□依據刑法原理,個罪所保護的法益是區分行為犯與結果犯的關鍵所在。就食品藥品監管瀆職罪所保護的法益看,其包括食品藥品監管秩序和人民群眾的生命健康,故食品藥品監管瀆職罪主體實施的違反食品、藥品安全監督管理職責的危害行為,不但要侵犯監管秩序,還要侵犯生命健康。

□從行政法治與刑事法治的銜接來講,刑法作為整個法律體系中的保障法,是最后一道防線,只有在行政法確認其屬于違法行為,且在行政法不能有效懲治相關違法行為的情況下,刑法才能介入,并在危害程度和管理范圍上與行政法作出明確的區分。

為了加強食品藥品監管力度,切實保障人民群眾的生命健康安全,刑法修正案(十一)將刑法第408條之一第1款修改為:“負有食品藥品安全監督管理職責的國家機關工作人員,濫用職權或者玩忽職守,有下列情形之一,造成嚴重后果或者有其他嚴重情節的,處五年以下有期徒刑或者拘役;造成特別嚴重后果或者有其他特別嚴重情節的,處五年以上十年以下有期徒刑:(一)瞞報、謊報食品安全事故、藥品安全事件的;(二)對發現的嚴重食品藥品安全違法行為未按規定查處的;(三)在藥品和特殊食品審批審評過程中,對不符合條件的申請準予許可的;(四)依法應當移交司法機關追究刑事責任不移交的;(五)有其他濫用職權或者玩忽職守行為的。”以此次刑法對食品藥品監管瀆職罪的修改為契機,結合食品安全法、藥品管理法等前置法規定,筆者認為,可運用“三層遞進定罪”思路,深度解構食品藥品監管瀆職罪,以期對司法實踐有所裨益。

【資料圖】

第一層:立足法益復合性,區分結果犯與行為犯

刑法修正案(十一)對食品藥品監管瀆職罪的修改,恪守了瀆職罪作為結果犯(即“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”)的基本立場,但因其同時以“造成嚴重后果”和“有其他嚴重情節”作為入罪標準,引發了有關食品藥品監管瀆職罪到底是結果犯還是行為犯的爭議。依據刑法原理,個罪所保護的法益是區分行為犯與結果犯的關鍵所在。就食品藥品監管瀆職罪所保護的法益看,其包括食品藥品監管秩序和人民群眾的生命健康,故本罪主體實施的違反食品、藥品安全監督管理職責的危害行為,不但要侵犯監管秩序,還要侵犯生命健康。如果僅是侵犯監管秩序,不具備侵犯生命健康的危害結果的,則不能認定為構成本罪。

可資佐證的是,刑法修正案(十一)(草案)(下稱《草案》)取消了現行刑法規定的“導致發生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果”入罪條件,并通過列舉具體入罪情形,將食品藥品監管瀆職罪由結果犯改為行為犯,由此擴大了入罪的范圍,模糊了罪與非罪的界限,導致與刑事法律制度的明確性、穩定性、可預見性不符,阻礙了法律對行為指引作用的發揮。顯然,《草案》的這一規定與食品藥品安全工作確立的“建立健全容錯糾錯機制,依照監管事權清單,盡職照單免責、失職照單問責”的責任追究原則不盡一致。就此,刑法修正案(十一)最終取消了《草案》的這一規定,重新表述為“造成嚴重后果或者有其他嚴重情節的,處五年以下有期徒刑或者拘役;造成特別嚴重后果或者有其他特別嚴重情節的,處五年以上十年以下有期徒刑”。

第二層:立足風險特殊性,區分監管責任與主體責任

食品藥品安全治理堅持風險管理、科學管理的基本原則。與其他領域力爭消除安全風險不同,食品藥品安全治理的根本目的在于識別、預防和控制食品藥品安全風險,意在把可能存在的危害控制在可接受的范圍內,并通過監管責任的保障督促生產經營者主體責任的落實。對于可能發生食品安全事故的風險、隱患,食品生產經營者是責任主體,應當對其生產經營食品的安全負責,承擔首要責任。監管部門的責任,主要在于通過監督檢查來督促生產經營者落實主體責任。就食品藥品安全風險而言,其廣泛存在于食品藥品生產經營的所有鏈條中,而且人類對于這種風險的認知是不全面的,追求“零風險”“零隱患”既不科學,在客觀上也不可能。如有些食品風險在環境中無處不在,常見引起食物中毒的沙門氏菌廣泛存在于動物中,特別是禽類和豬;金黃色葡萄球菌在自然界中則是無處不在,在空氣、水、灰塵及人和動物的排泄物中都可找到。因此,在第一層客觀確認危害行為和危害結果存在后,還需根據食品藥品安全風險的具體特性,進一步區分監管責任與主體責任,查清彼此與危害結果的因果關系。只有在監管責任與危害結果存在因果關系時,才可以考慮成立食品藥品監管瀆職罪。如果混淆了主體責任和監管責任的內在邏輯,就會違背鼓勵發現風險、識別風險、控制風險的理念,很有可能倒逼監管部門和監管人員產生“責任規避”的心態,作出脫離實際的選擇和判斷,導致因害怕發現風險隱患而出現逆向治理現象,進而破壞現行的治理理念和治理手段,甚至走向過度執法的極端。此外,部門之間也可能因擔心追責而產生推諉問題,對構建無縫銜接、全過程監管的協作機制和理念造成沖擊。

第三層:立足前置法規定,區分違法與瀆職犯罪

依照監察法,職務違法行為的法律責任按照情節不同區分為批評教育、政務處分、職務犯罪等不同梯次,是一個責任從輕到重的遞進過程。如果將政務處分的行為與犯罪行為相混淆,就會模糊相關法律制度之間的界限,擴大刑事入罪的范圍。比如,依照食品安全法第144條規定,食品安全監管人員存在“未按規定查處食品安全事故,或者接到食品安全事故報告未及時處理,造成事故擴大或者蔓延”“經食品安全風險評估得出食品、食品添加劑、食品相關產品不安全結論后,未及時采取相應措施”等情形的,對應的處分措施視情節嚴重程度為“記大過”“降級或者撤職”“開除”,造成嚴重后果的,其主要負責人應當引咎辭職。需要明確的是,上述行為均有“造成事故擴大或者蔓延”“造成食品安全事故或者不良社會影響”等行為后果的限定。從行政法治與刑事法治的銜接來講,刑法作為整個法律體系中的保障法,是最后一道防線,應恪守謙抑性原則。行政法作為刑法的前置法,只有在行政法確認其屬于違法行為,且在行政法不能有效懲治相關違法行為的情況下,刑法才能介入,在危害程度和管理范圍上作出明確的區分。具體到食品藥品政務處分與瀆職犯罪的界限,因在食品安全法、疫苗管理法中沒有將“未及時發現監督管理區域內重大安全隱患的”視作政務違法行為,也沒有規定政務處分的情形下,就不能將其認定為食品藥品監管瀆職犯罪。雖然藥品管理法第149條將“未及時消除監督管理區域內藥品安全隱患”作為違法行為,但明確將“造成嚴重影響”作為違法行為的構成要件。

此外,食品安全法也沒有將“未及時發現食品安全隱患”作為違法行為。食品安全法第109條第3款第4項規定,對“食品安全風險監測結果表明可能存在食品安全隱患的事項”的法定要求是“作為年度監督管理計劃中的監督管理重點”;食品安全法第114條規定,食品生產經營過程中存在食品安全隱患,未及時采取措施消除的,縣級以上人民政府食品安全監督管理部門可以對食品生產經營者的法定代表人或者主要負責人進行責任約談。第117條規定,縣級以上人民政府食品安全監督管理等部門未及時發現食品安全系統性風險,未及時消除監督管理區域內的食品安全隱患的,本級人民政府可以對其主要負責人進行責任約談。據此,在作為前置法的行政法規范對于主體責任都未視為違法的情況下,不能直接將監管部門的監管行為入罪。

正是基于以上三方面的考慮,為確保科學制定、精準適用食品藥品監管瀆職罪,刑法修正案(十一)廣泛吸納了意見建議,恢復了食品藥品監管瀆職罪作為結果犯的定位,即將“造成嚴重后果或者有其他嚴重情節的”作為入罪基本條件,并在罪狀中明確表述。同時也刪除了“漏報食品安全事件”“未及時查處違法行為”“未及時發現隱患”等不符合食品藥品安全風險特性及其科學治理的規定,體現了食品藥品監管的科學規律。

(作者為陜西警官職業學院偵查系副教授)

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