在近代中國時間與文化的叢集中,背負著器物、制度、文化三重屬性的法律面臨的情況非常復雜,如何在實踐中完成轉(zhuǎn)型,改革者們面臨著更大的挑戰(zhàn)。對此,晚清修律大臣沈家本的方法論是在古今問題上著力于復古,即辨析中國法制的漢唐與明清之別,試圖恢復古典法意;在中外問題上著力于會通,即不拘于中外有別的成見,試圖以古典中國的情理來融會貫通近代西方的法理。

沈家本是一個有著歷史意識和時代意識的法學家,其以歷史動態(tài)、多元的視角來看待中外法制。例如,他在籌辦近代監(jiān)獄時,注意到西方監(jiān)獄背后的理念從“苦人、辱人”到“感化”的演變規(guī)律;其在分析西方各國刑法對自殺者處以重罪的同時,留意希臘斯多葛學派對此主張無罪說的不同意見。他整理中國法制歷史,曾陸續(xù)刊刻《唐律疏議》《明律》《宋刑統(tǒng)》等古代法典和律學著作,主要通過研究漢唐法制來探索三代之法的古典法意,其指出,“《漢律》正多古意,非猶為三代先王之法之遺留者乎。歷代之律存于今者唯《唐律》,而古今律之得其中者亦唯《唐律》,唯其尚得三代先王之遺意也”。

傳世的法典《唐律》得古今之平,符合仁的要義,能夠體現(xiàn)三代之法的法意,因此,在立法進程爭議條文的討論中,沈家本經(jīng)常以《唐律》作為標準進行檢驗。例如,在討論“威逼人致死”律時,沈家本指出《唐律》沒有甲自盡而乙抵命的條文,以此質(zhì)疑后世立法的合理性。在沈家本的語境里,《唐律》既然是正面推崇的典范,那么專門設置“威逼人致死”等唐律所無條文的明律就成了反面批判的靶子,而承續(xù)明制的清律自然是不言自明的改革對象。因此,漢唐律與明清律分別成為其肯定與否定的兩種類型。

面對更為復雜棘手的中外會通問題,沈家本選擇了“法理”和“情理”兩個關鍵詞匯。他對“法理”的使用,大致可以分為三個階段:

第一個階段,雖然西學已經(jīng)輸入且有所影響,但其主要仍在中國古典詞匯固有含義下使用“法理”一詞。有學者考證,沈家本在光緒己亥秋為清末大型案例集《刑案匯覽三編》所寫的序中,首次使用“法理”一詞,“今日法理之學,日有新發(fā)明”,這里沈家本所稱的“法理之學”,指“法律”之義。

第二個階段,伴隨孟德斯鳩及其《法意》(今譯為《論法的精神》)的介紹與翻譯,沈家本主要受到嚴復譯本及其案語的影響,將“法理”定義為“法律的原理”。《論殺死奸夫》是沈家本運用“法理”最典型的例證。他批判明清律所謂丈夫殺死奸夫奸婦無罪的立法,提出了心目中關于良法的重要命題,“竊謂后人立法,必勝于前人,方可行之無弊。若設一律,而未能盡合乎法理,又未能有益于政治、風俗、民生,則何貴乎有此法也”。沈家本對“法理”的貢獻有兩個方面,首先,使得“法理”成為一個法的內(nèi)在價值標準,與政治、風俗與民生等外部因素一起構(gòu)成評價良法的綜合視角。其次,使得“法理”成為一個分析式、可以實踐的概念。該“法理”由四種要素構(gòu)成,分別是義、序、禮、情,用現(xiàn)代的話語來說,就是正義、公平、倫理、人性。

第三個階段,沈家本以古典中國的“情理”會通近代西方的“法理”。“法理”是沈家本批判中律的武器,而“情理”則是其批判西法的武器。在《論威逼人致死》中,沈家本展示了其批判性的思維,其既批評明清律“威逼人致死”中強調(diào)自盡抵命的不合理之處,也以“情理”質(zhì)疑西法所謂自殺為重罪。“不合于天理”與“不合于人情”是沈家本批評西法以自殺為重罪的理由,沈家本了解該西法的宗教背景,認為“不足取法”。他運用“情理”的論證,同樣可以歸納為該西法違反了義(自殺本是苦難反而被定罪)、序(法律體系輕重失衡)、禮(不符合禮義)、情(有悖仁人之心)的“法理”四要素,可見“情理”與“法理”存在某種契合之處。從寫作時間上,《論殺死奸夫》與《論威逼人致死》前后相繼,從關鍵詞使用上,“法理”與“情理”接踵相連,寓意沈家本對于如何會通中外法律持續(xù)深入的思考。這種思考,在其宣統(tǒng)三年(1911年)的《法學名著序》中有了精辟的總結(jié):“新學往往從舊學推演而出,事變愈多,法理愈密,然大要總不外‘情理’二字。無論舊學、新學,不能舍情理而別為法也,所貴融會而貫通之。”

沈家本的復古觀,不同于康有為、梁啟超的托古改制,毋寧是信而好古,《漢律摭遺》作為其在民國肇建后歸隱枕碧樓而作的生平最后著述,表現(xiàn)其對中國古典法意的推崇,就是最好的佐證。他的會通觀,乃以古典中國的情理為基礎,彰顯其仁(人)本主義的法律觀,體現(xiàn)了立足中國文化本位的思考。

(作者為清華大學法學院教授)

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